案例评析

王子清

【内容摘要】我国《仲裁法》已难以适应蓬勃发展的仲裁事业的需要，其所确立的仲裁制度尤其是仲裁协议制度在某种意义上讲已成为仲裁事业进一步发展的羁绊。理性地对《仲裁法》中有关仲裁协议诸如实质内容、形式要件以及异议处理机制等规定加以检视，及时地加以修改和完善，应为当务之急。

【关键词】仲裁协议 实质内容  形式  异议程序

95年《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）的施行，对统一我国的仲裁制度，推动我国仲裁事业的发展，起了重要作用，它“是我国仲裁制度史上的里程碑”[1]。《仲裁法》是我国仲裁制度的基石，其所确立的相对先进的仲裁制度运行迄今已十载有余。随着形势的发展和仲裁实践的深入，现行仲裁制度的缺陷也日渐凸显。本文拟就仲裁协议这一具体仲裁制度进行剖析，以求教于方家。

仲裁协议是指当事人自愿将他们之间可能发生或已经发生的依法可以仲裁解决的纠纷提交仲裁机构进行裁决的意思表示，它是整个仲裁程序启动的关键所在[2]。对作为民商事仲裁基石的仲裁协议问题，《仲裁法》集中在第三章用五个条款篇幅作了规定[3]，同时也散见在该法其他条款中。然因立法的缺陷和滞后，这些规定已难以解决仲裁实践中的诸多仲裁协议效力争议问题。这种具体制度的不足，一方面导致仲裁缺乏权威性，另一方面破坏了仲裁的独立性，最终造成一种后果：瓦解了人们选择仲裁解纷的信心[4]。于是，围绕着仲裁协议效力的争议案件屡屡出现也就成为了必然。因此，对现行制度加以扬弃，力求完善，已是学界和业界的共识。

一、关于仲裁协议的实质要件

《仲裁法》第16条规定，仲裁协议应具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。三个实质要件，缺一不可。但实践中，能在仲裁条款或仲裁协议书中完整准确地将这些要素加以约定的并不多见，即便是不少仲裁委员会设计的“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交XX仲裁委员会按照该会现行仲裁规则进行仲裁……”示范仲裁条款也不见得就完美无暇，这就给仲裁协议的效力问题留下了相当的争议空间。

纵观当今世界，大多数国家的法律均将当事人提交仲裁的意思作为有效仲裁协议最重要的实质要求。换言之，只要当事人有共同的仲裁意愿，其仲裁协议就是有效的。而我国《仲裁法》却对仲裁协议的效力采取了严格规范的做法，非但内容上要求三要素同时存在或者能被同时确定，而且形式上要求具“书面”要件，这既严苛，不切实际，也无法与国际仲裁立法接轨，其结果必然阻滞我国仲裁业的发展。

1、“请求仲裁的意思表示”当为仲裁协议的首要内容，而且这种意思表示通过“仲裁”两字足可表达，但实践中却不乏因既约定仲裁又约定诉讼而致无效的仲裁协议出现。当事人觉得冤，因为其确有仲裁的意愿，而法院和仲裁机构又认为这种意愿不确定。于是，在实体争议解决程序尚未启动之前，就又平添了新的争议，徒耗有限的仲裁和诉讼资源。笔者认为，作为争议的解决方式，仲裁与诉讼本身并无高低或特权之分。诉讼优先于仲裁的观念显然与支持仲裁的国际趋势相背。为此建议：①立法上应将“请求仲裁作为唯一的解决争议的方式的意思表示”作为仲裁协议的内容，以使民众明了仲裁协议具排斥法院管辖权的效力，进而甘愿为这种选择付出机会成本；②立法上应规定或裁或审的协议，应以首先主张权利者的选择为依据，若其申请仲裁，即可排除法院的管辖权[5]。

与“请求仲裁的意思表示”相关的另一问题是，当仲裁协议的主体一方发生变更且未达成新的仲裁协议的情况下，原仲裁的意思表示是否对协议的继受人有当然的拘束力？有观点认为，根据仲裁协议的独立性原则，原仲裁协议对继受人并无当然的约束力，除非另有约定。对此，笔者不敢苟同。仲裁协议虽具独立性，但其独立性是相对的。若因承继如当事人合并、分立、撤销或者死亡而发生的仲裁协议主体变更，则仲裁协议对其权利义务的继受人应为有效，因其已一并继受了“仲裁的意思表示”；若系合同权利义务的概括转让，则仲裁协议对受让人也为有效，除非受让人其时确实不知有仲裁协议抑或已明示不受仲裁协议的约束[6]。因其既已概括受让了合同，则可推定其也受让了作为主合同争议解决方式的仲裁条款或仲裁协议。

2、“仲裁事项”依《仲裁法》第2条，仅限于“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，这种规定太过保守。近代以来，世界各国普遍扩大了仲裁的适用范围，呈现出司法权向民间的慷慨让渡，对于争议所涉的实体权利义务，只要不是与人身或公共利益紧密相关的，均可付诸仲裁[7]。因此，不少学者主张立法上宜将可仲裁的争议事项范围扩大。关于仲裁的适用范围，笔者赞同予以扩大，但不在此赘述。本文想探究的是：

①根据《仲裁法》第16条关于仲裁协议的定义和仲裁实践，仲裁协议多以经济合同中订立的仲裁条款形式出现，故不管立法上对仲裁的适用范围是否扩大，现实问题是，要当事人在争议尚未发生的签约阶段就将未来可能发生的争议作为仲裁协议的内容要素予以列明，这甚不实际。于是，遂出现了实务中常见的或虽列明了仲裁事项，但范围过窄，违背了当事人的真实意思，徒增了仲裁和诉讼成本；或约定仲裁范围过宽，将“与本合同有关的一切争议”甚至连法定除外的非财产权益纠纷也兜底进来；或干脆不列仲裁事项，只约定“本合同争议的解决方式：仲裁”。笔者认为，《仲裁法》第18条对仲裁事项未约定或约定不明情形的处理规定过于刚性。只要合同中具当事人仲裁的意愿，就应推定除法律规定不能仲裁和当事人特约不予仲裁的事项之外的“一切与本合同有关的争议”均属《仲裁法》第16条的“仲裁事项”范围。如此，既能扩大“可仲裁性”争议事项的范围，又能增加仲裁协议的可操作性，从而降低协议无效的风险。

②有的案件，可能同时涉及多份合同或协议，有的订有仲裁协议条款，有的则未订；有的案件，往往涉及数个争议事项，而有的争议事项并未在仲裁协议约定的范围。似此等无仲裁协议或未在仲裁协议约定范围的争议事项，依《仲裁法》，应不在仲裁之列。但问题是，这些事项，有的与仲裁事项有密切联系，有的甚至与仲裁事项不可分割，若不一并仲裁处理，可能会给仲裁的审理和裁决造成相当的障碍，而且，另行诉讼也可能给法院的管辖与审理以及当事人的诉讼带来严重不便。因此，笔者认为，此等争议事项立法上应将其视为仲裁事项，一并仲裁。

3、“选定的仲裁委员会”，将其规定为仲裁协议的内容要素，理论上讲除临时仲裁问题尚待商榷外，并无不当，但实践中却不乏因对仲裁机构没有约定或约定不明又无法达成补充协议而致仲裁协议被认定无效的情形出现。笔者认为，对此类仲裁协议不加区别通通予以“枪毙”，既违悖了当事人共同的仲裁意愿，也不符尽量促成交易的现行民商事立法趋向。

①虽没有约定仲裁委员会（如仅约定仲裁地点；又如仅约定依某个仲裁委员会的仲裁规则仲裁），但只要其仲裁协议中有仲裁的真实意思，且依其约定能够推定出仲裁委员会的，就应确认该仲裁协议有效。

②实践中常见的是对仲裁委员会约定不明确的情形，或将名称误写（如将XX仲裁委员会写成XX市仲裁委员会 ），或未写具体名称（如只写XX地区仲裁机构或合同履行地仲裁机构等）。似此等仲裁协议，国际上比较一致的做法是：一般不影响仲裁协议的有效性。但在我国，若依《仲裁法》第18条和最高人民法院的有关答复[8]，在当事人事后已实际上很难达成补充协议的情况下，很可能被确认为无效。这不能不说是《仲裁法》的缺憾。对此类约定虽不明确但仍可执行的仲裁协议，应结合实际，按照从宽原则，推定其效力[9]。

③当事人若约定将争议提交两个或两个以上的仲裁委员会仲裁的，那么，这种对仲裁委员会的选定是约定明确呢抑或不明确？依《仲裁法》，无法直接找出答案，而依最高人民法院的答复“该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。只要当事人选择约定的仲裁机构之一，即可进行仲裁”[10]。与其留下争议空间，再由法院或仲裁机构进行解释，毋宁对《仲裁法》加以检视，进而完善之。

为了减少无效仲裁协议的数量，不少仲裁机构在其仲裁规则中作出规定：仲裁协议虽未直接表明由本机构仲裁，但从仲裁条款的文字表述可以认定具有选择本机构仲裁的意思表示的，本机构有权予以受理[11]。笔者认为，这种规定似有对现行《仲裁法》有所突破的意思，作为摸索和创新，值得赞赏。但问题是，一则，在《仲裁法》未修改之前，仲裁机构自我确定管辖权制度的法律依据何在？法院在行使司法监督权审查仲裁裁决时，能以这种仲裁规则作为法律依据吗？二则，当事人接受仲裁规则约束的前提是仲裁协议合法有效。在是否接受该仲裁机构管辖都尚有争议的情况下，又焉能依这种规则对存有争议的仲裁协议的效力作出认定？笔者认为，《仲裁法》修改时宜将仲裁规则的上述合理成分予以吸收，以降低无效仲裁协议出现的几率，缩小法院或仲裁机构“造法”的空间，同时也能与世界各国日益重视与支持仲裁的大趋势相对接。

在谈及仲裁机构时，不得不提及的是临时仲裁问题。临时仲裁是“仲裁制度的最初形态，也是仲裁制度中最能体现当事人自主性的部分——只要对仲裁员的资格加以一定的限制，它就能将当事人的意思自治发挥到最大”[12]，因之，其已为许多国家和地区的现行法乃至相关国际公约所承认，但惟我国《仲裁法》对其采取了回避态度，而且，自该法第16条将“选定的仲裁委员会”作为仲裁协议内容要素的规定来看，《仲裁法》并不允许临时仲裁制度的存在。为了使我国的仲裁制度更为完整，我们宜将临时仲裁制度规定在《仲裁法》中，明确仲裁既包括机构仲裁，也包括临时仲裁，同时相应修改该法第三章“仲裁协议”的相关条款，使其更严密且具可操作性。

二、关于仲裁协议的形式要求

依现行《仲裁法》，仲裁协议必须采用书面形式，而且依该法规定，仲裁协议的外在形态有二，一是以合同条款形态出现的仲裁条款，另一则是以独立形态出现的仲裁协议书。笔者认为，这种规定过于呆板和严格。

判断仲裁协议效力的标准，应依当事人是否有仲裁意愿的实质而不能拘泥于这种意愿的表现形式。在这个问题上，我们宜采证据主义而不宜采生效主义，也即，协议形式只能被视为证明协议成立的依据，而不能把其当作协议成立或生效的要件[13]，换言之，不管协议为何种形式，哪怕是口头仲裁协议，只要当事人能举证证明，抑或对方当事人不加以明确否认的，就应承认其效力。

除排斥口头仲裁协议之外，《仲裁法》尚将仲裁协议的书面形式圈定在合同中的仲裁条款和兜底性的“其他书面方式”的独立协议，这着实值得商榷。《仲裁法》作此规定，是出于方便日后发生争议时能有案可查、利于解决争议的初衷考虑的，但颁布迄今已十余年，时过境迁，尤其是现代商业和通讯技术的飞速发展，电子商务深入商业领域，商事交往方式呈多样化、无纸化，这无疑对我国传统的仲裁协议形式构成了考验。我国99年10月施行的《合同法》为修改关于仲裁协议形式的规定提供了契机，它不仅承认口头合同的有效性，还对合同的书面形式作了具体解释。尽管仲裁协议也是种合同，可以依“新法优于旧法”的理论，以《合同法》的规定对仲裁协议的形式作出解释[14]，但在仲裁实践中却鲜见有敢据此对仲裁协议的形式争议作出决定或裁定的。

虽然1985年联合国国际贸易委员会推出的《国际商事仲裁示范法》不是严格意义的实体法，但它为统一各国在仲裁制度上的立法确立了大致的框架。该法对“书面协议”的规定较为宽松，只要能满足下述之一的即为“书面”：“（1）仲裁协议载于当事人各方签订的文件中；（2）仲裁协议载于当事人往来的书信、电传、电报或提供记录的其他电讯手段中；（3）在申请书和答辩书中一方当事人声称有仲裁协议，而他方不作否认表示的；（4）当事人在合同中提出援引载有仲裁条款的一项文件，如果该合同是书面的并且这种援引足以使该仲裁条款成为该合同的一部分。”

1996年的英国仲裁法不仅大大放宽了对仲裁协议书面形式的定义，还承认了口头仲裁协议的有效性。依该法，书面形式包括各种能把协议记录下来的形式，如通过录音和电子传送。而且，该法甚至并不要求仲裁协议本身一定得采用书面形式，只要有书面证据如备忘录加以证明足可。该法第81条则认可了口头仲裁协议的有效性。

形式的法律要求是与时俱进的，与一定的时空条件紧密联系。因此，在修改《仲裁法》时，应借鉴各国和国际上现行仲裁制度的立法经验，与“促成仲裁协议成立”之当代仲裁发展趋向相驳接，对于形式的要求应仅以达到目的即证明仲裁协议的存在为必要，承认口头仲裁协议的有效性，并且对仲裁协议的书面形式作出广义的解释：书面仲裁协议是以任何可以有形表现所载内容的形式（包括合同书、信函、电报、电传、传真、电子邮件、电子数据交换、音像资料甚至庭审笔录等）达成的仲裁协议[15]。

三、关于仲裁协议效力异议的程序

当事人对仲裁协议效力有异议的，依《仲裁法》第20条，其裁判权应由仲裁委员会和人民法院行使，而且最终裁判权归属法院，同时，该法条将当事人的异议申请时间界定在“仲裁庭首次开庭前”。检视该法条并结合实务，笔者认为该法条应有改善的空间。

首先，依《仲裁法》，仲裁委员会的主要职责是服务和管理，其并非案件的直接审理者，对管辖权的争议仅依据申请的书面材料，往往难以作出正确的决定[16]。再有，仲裁委员会不审理案件，却代替仲裁庭或仲裁员认定仲裁协议的效力，其合理性值得质疑。而依据“管辖权—管辖权”原则，由仲裁庭决定自己的管辖权，这已是国际仲裁立法统一化的趋势[17]，故建议由仲裁庭作为最终判断仲裁协议效力和自身仲裁管辖权的主体；

其次，在仲裁协议中，当事人的真意是仲裁而非诉讼，而且，作为解纷方式之一的仲裁，又具显著的民间性和独立性，其并不依附于法院，从属于诉讼，故将管辖权异议交由法院审理并由其行使最终裁判权，既背逆当事人意思自治的基本仲裁原则[18]，也会严重影响仲裁庭的独立性，更容易增加当事人的讼累，进而动摇人们选择仲裁解纷的信心。为此，建议在这方面应弱化甚至排除司法管辖权，将认定仲裁协议效力的权力只赋予仲裁庭，至少应给予仲裁庭与法院同等的确认权，由先受理者行使决定权；

再次，当事人对仲裁案件具体事项提出管辖权异议的应由哪个机构裁判，《仲裁法》并未作明确规定。鉴于实践中此类异议并不鲜见，有的仲裁机构只好在其仲裁规则中作出由“仲裁庭审理决定”的规定[19]。这种规则的设计“与仲裁法相比有一点小小的突破”[20]，其对修改《仲裁法》应有借鉴意义。

另外，《仲裁法》将“异议”的时间点界定在首次开庭前。广义上讲，对案件具体事项的管辖异议也属对仲裁协议效力的异议范畴，而当事人对案件具体事项的管辖异议往往难以在首次开庭前提出，那么，对这种在审理过程中提出的管辖异议，该如何处理？笔者建议，立法上应允许当事人在知道或应当知道仲裁庭超越其权力范围的事实后，于合理的期限内提出抗辩。

更值得一提的是，《仲裁法》仅规定异议提出的时间界限，并未规定过期异议的后果，这欠周全。为了弥补这一漏洞，有的仲裁机构在其仲裁规则中规定：凡未在规定期限内提出异议的，视为放弃异议的权利，承认该仲裁协议的效力[21]。然依这种规则作出的裁决，事后能否经得住司法审查，令人担心。一则，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定，不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。那么，过期申请是否就是默示？默认能否使仲裁协议当然有效？过期申请是否就丧失了异议权？二则，法院对仲裁裁决进行审查的依据是法律而非仲裁规则。仲裁协议无效就是自始无效，而不管当事人何时提出异议。仲裁机构立案管辖已然违背了当事人的真实意思，其作出的裁决自当在撤销或不予执行之列。那么，要如何解决现行法律与仲裁规则的冲突呢？笔者认为，应将仲裁规则的合理成分如承认默示条款等升华为法律规范。因为，法律规定当事人对仲裁协议异议的权利期限是严肃的，应当赋予具有类似诉讼时效的法律效力，若当事人消极行使权利，则应承担相应不利的法律后果。与此同时，即便仲裁协议确为无效，但当事人非但不提出异议，相反还积极参与仲裁程序，则应推定双方当事人已达成一种新的有效的仲裁合意，否则，就会造成当事人对仲裁程序的滥用，不利于及时解纷[22]。

四、关于裁决被撤销后的仲裁协议效力

《仲裁法》第9条第2款规定“裁决被人民法院依法撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉“。笔者认为，依这种规定，在裁决被撤销或不予执行之后，当事人的解纷渠道几乎只剩下诉讼这一条了。因此时其重新达成仲裁协议的可能性甚微。这无疑是扩大了司法权对仲裁权的限制，实属不当，应予修正。

裁决被否定，并不意味着原仲裁协议就当然失效。倘若裁决被撤销或不予执行的原因是仲裁协议本身的瑕疵所致，则《仲裁法》作此规定无可厚非。问题在于，实践中相当一部分裁决被撤销或不予执行并非仲裁协议效力所致，那么，基于：①参照“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议效力”的法律规定[23]；②充分重视和尊重当事人意思自治的仲裁原则；③应适度限制司法权对仲裁权过分干预的国际仲裁立法趋向[24]；④有利于涉外仲裁当事人正当、合法权益实现之目的，笔者认为，对这类案件，若原仲裁协议有效，则当事人只能依原仲裁协议重新申请仲裁，而不能提起诉讼，除非当事人就争议的解决方式达成了新的合意。

[结语]  因立法的缺陷及滞后，使我国《仲裁法》有仲裁之形而无仲裁之神[25]。修改《仲裁法》，完善仲裁协议制度，当立足于符合国际惯例，借鉴各国立法经验，并符合我国经济发展的需要，以当前丰硕的理论成果和厚重的实践沉积为渊源，坚持尊重当事人真意的原则，更新仲裁理念，赋予仲裁更大的灵活性、快捷性、兼容性、和谐性。现在，仲裁二次创业的号角业已吹响，修改《仲裁法》也已纳入国家最高立法机关的立法规划。我们有理由相信，一部真正意义的仲裁良法已离我们不远了。

[注释]  [1]张斌生：《仲裁法：我国仲裁制度史上的里程碑》，载《厦门仲裁通讯十年合刊》，第120页。

[2]张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2002年版，第6—7页。

[3]详见《中华人民共和国仲裁法》。

[4]王斐弘：《修改〈仲裁法〉论纲（上）》，http://www.china-arbitration.com，下载日期2006年5月20日。

[5]郭文波：《我国仲裁制度的主要缺陷及修正〈仲裁法〉的若干设想》 (2005、6、15)，http://www.china-arbitration.com

[6]参最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（征求意见稿）（2004年），http://www.china.org.cn/chinese/law/616574.htm

[7]齐树洁：《关于修改我国〈仲裁法〉若干问题的思考》，载《厦门仲裁通讯》2006年第1期。

[8]最高人民法院《致浙江省高级人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》，法函[1997]36号。

[9]王生长：《在厦门仲裁委员会仲裁员第二期培训班上的发言摘要》，载《厦门仲裁通讯十年合刊》，第174页。

[10]最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》，法函[1996]176号。

[11]如厦门仲裁委员会《仲裁规则》（2002年11月1日施行）第12条。

[12]齐树洁：《关于修改我国〈仲裁法〉若干问题的思考》，载《厦门仲裁通讯》2006年第1期。

[13]李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社出版，第101页、163页。

[14]参阅李斌：《仲裁法改革若干问题的探讨》（2005、7、29），http://www.china-arbitration.com

[15]参阅张军杰《也论对我国仲裁法修改的几点建议》（2005、8、15），http://www.china-arbitration.com

参阅丁贤志《浅析有关仲裁协议的几个问题》，载《厦门仲裁通讯十年合刊》，第281页。

参阅张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2002年版，第120—125页。

[16]齐树洁：《关于修改我国〈仲裁法〉若干问题的思考》，载《厦门仲裁通讯》2006年第1期。

[17]李斌：《仲裁法改革若干问题的探讨》（2005、7、29），http://www.china-arbitration.com

[18]参阅吴焕宁：《我国〈仲裁法〉浅议》，载《厦门仲裁通讯十年合刊》，第168页。

[19]如厦门仲裁委员会《仲裁规则》（2002年11月1日施行）第10条第2款。

[20]王生长：《在第三届厦门仲裁委员会仲裁员大会上的讲话》，载《厦门仲裁通讯十年合刊》，第272页。

[21]如厦门仲裁委员会《仲裁规则》（2002年11月1日施行）第9条第2款。

[22]张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2002年版，第102页。

[23]《中华人民共和国仲裁法》第19条。

[24]郭文波：《我国仲裁制度的主要缺陷及修正〈仲裁法〉的若干设想》（2005、6、15），http://www.china-arbitration.com

[25]宋连斌：《理念走向规则：仲裁法修订应注意的几个问题》(2004、7、27)，http://www.china-arbitration.com