厦仲新闻

本文转载自《人民法院报》。作者：姚建军（陕西省西安市中级人民法院原副院长、全国审判业务专家）

　　仲裁是中国特色社会治理体系中多元化纠纷解决机制的组成部分，也是国际通行的商事纠纷解决方式，在高效化解矛盾纠纷、促进国际经贸合作、助力营造市场化法治化国际化营商环境中承担重要职责。我国在民商事争议领域，已建立起以民事诉讼法、仲裁法解决程序性法律为主的争议解决法律机制。伴随着我国经济全球化浪潮深度与世界融合，与国际贸易相伴而生的各种具有涉外因素的争端时有发生，对于国际贸易所涉争端而言，诉讼和仲裁显然是争端解决的两个核心抓手，尤其是仲裁制度天然具有亲商性、跨国性和不公开性的特点，已成为国际通行的争端解决方式。众所周知，仲裁的法理渊源在于自治性，仲裁机构介入争端是因为当事方的意思自治形成合意的选择，选择仲裁当然是信赖其诉求会通过仲裁的方式得以实现，这种实现取决于当事方对仲裁裁决的自觉履行，更取决于司法权对仲裁裁决提供的以国家强制力为保障的执行，使其合法利益得以实现。

　　对仲裁协议形式要件的审查。确认仲裁协议效力的前提是存在仲裁协议，通常国际公约及大多数国家国内立法一般都规定仲裁协议应以书面形式作出，或者至少具有仲裁协议存在的证据，以上涉及对国际商事仲裁协议存在与否的外在识别。观察域外不同国家的仲裁立法，多数国家坚持仲裁应当具有书面形式，这也是联合国国际贸易法委员会在修改《UNCITRAL示范法》时提出的第一种可选方案，但需注意的是在对书面形式进行解释时，多数倾向于从宽和扩张，其主导思想是尽可能最大限度地将各种呈现形式都纳入“书面”范畴。如德国、英国与瑞士等国对于仲裁的立法均体现了这一点，甚至希腊对于仲裁立法中规定在具备一定条件或在一定场合可以免除书面形式。当然还有一些国家对仲裁的立法走向了另一个极端，即不仅要求具备书面形式，而且该书面形式还应当是正式的，符合法定条件的，甚至有的还规定仲裁协议应得到特定机关的审批，唯有上述条件具备时，该仲裁协议才能得到认可。同时一些南美洲国家，如委内瑞拉、哥伦比亚等规定仲裁协议被认可的前提还包括仲裁协议应经过公证。目前国际上通行的做法是对仲裁协议形式要件作尽可能宽泛的解释。根据《纽约公约》第2条第1款，仲裁中的“书面”形式既包括经当事人签署的仲裁协议，也包括在互换函电中所载明的仲裁条款或仲裁协定等。《UNCITRAL示范法》第7条之2规定仲裁协议应为书面，但对于书面的界定，该示范法认为其可以包括签字的文件，往来的书信、电传、电报或其他电讯手段，甚至默示仲裁条款也可构成书面协议形式。国际贸易形式下，当事方主要的沟通磋商方式已转变为电子邮件、电子数据文件或社交软件等。

对仲裁条款的审查。除了书面形式要件之外，仲裁协议的存在主要涉及仲裁协议或仲裁条款是否成立。仲裁协议的成立必须基于当事方的合意，其要么在主合同中缔结仲裁条款，就仲裁事项或仲裁机构进行约定。要么在主合同之外单独缔结一个约定仲裁事项及仲裁机构的协议，以该仲裁协议作为主协议的从协议。国际贸易中，当事方签署包含仲裁条款的主协议应是大多数，如果主协议被认定为未生效或生效后又被撤销或终止或解除等，那么主协议的仲裁条款是否可独立于主协议而仍旧对当事方发生法律效力？答案当然是肯定的。因为仲裁协议（条款）具有的最鲜明特征是独立性。仲裁协议的独立性是指仲裁协议的存在和效力的独立判断原则，主要表现为仲裁协议被纳入合同条款的状态下，形式上与合同条款一体、而实质上意思表示可以被独立分离出来判断的“法律拟制”状态。仲裁协议的独立性法律渊源源自我国仲裁法的规定，即仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。我国民法典第五百零七条明确对已成立且生效的协议，如该协议因约定或法定原因无效或被撤销或被终止，其中的仲裁条款应独立存在而对当事方具有约束力应无任何争议。
　　对于一个并未成立的主协议，仲裁机构是否可以就约定的仲裁事项进行仲裁？这种仲裁协议能否独立于合同存在，是很多当事人包括法律业内人士难以理解的地方。但从国际商事仲裁实务的现状看，即便在这种情况下，哪怕主协议并未成立，但只要内置其中仲裁条款已为当事方达成合意，该仲裁条款就应对当事方产生约束力。如《UNCITRAL示范法》对仲裁协议的成立要件采取了非常宽泛的标准，甚至都接纳了默示同意（仲裁）条款的消极形式。考虑到《UNCITRAL示范法》全球已有86个国家119个独立法域将该法的有关内容吸收入其内国法，因此对于仲裁协议成立及效力判断的标准已在全球形成了最大共识。虽然我国仲裁法坚持认定有效的仲裁协议应包括仲裁合意、明确的仲裁事项以及准确的仲裁机构“三要件”，但鉴于国际商事贸易环境已发生翻天覆地的变化，因而我国法院对于国际商事仲裁进行司法审查时，不应受限于“三要件”苛刻标准，而应从仲裁法有关条款中寻根溯源找出法理依据，作出符合实际情况的审查。
　　对此，最高人民法院第196号指导案例就涉及合同缔结阶段的仲裁条款效力确定的问题。该案双方有不同意见集中在主合同中其他交易要素，最终因未达成一致意见，故一方通知另一方取消协商。在此情形下，被通知方基于仲裁条款向约定的仲裁机构提起仲裁，通知方则向有关法院提起诉讼请求确认仲裁协议不存在。鉴于该案具有的特殊性，最高人民法院作出裁定提审后，特别重申了仲裁协议的效力源自当事方的合意，也就是仲裁协议应具有自治性，这是仲裁协议独立存在的根本；仲裁协议的独立性是广泛认定的一项法律原则，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力，落实了尽可能“使其有效”原则。此外，对仲裁条款的审查如发现当事方约定仲裁方式处理争议，存在未直接或间接约定仲裁机构、仲裁规则以及仲裁员任命方式等内容，也就是所谓的裸露条款或空白条款,司法审查首先不能作出因有裸露条款而否定仲裁条款或仲裁协议的效力认定。在此前提下，一般可依据仲裁条款或仲裁协议中约定的仲裁地有关法律针对国际商事仲裁涉及的仲裁机构、规则和任命方式等进行审查。还有一种情形是约定的仲裁机构名称错误，但本着从宽审查的原则，只要仲裁条款或仲裁协议对于仲裁机构所在地约定正确，即便出现错误的仲裁机构名称，由于此时仲裁协议对于将争议提交仲裁有明确的意思表示，且约定了仲裁地点，因此这种所谓的错误不应当影响仲裁条款或仲裁协议的效力。司法实践中，大陆法系国家如法国等均坚持认为不能因错误仲裁机构而认定仲裁条款或协议无效。而在适用普通法的美国以及我国香港地区，甚至规定即便当事方约定了一个并不存在的仲裁机构，此类仲裁条款或协议的效力亦应做有效认定。最后还有一种情况是当事方对于仲裁地点、仲裁机构、法律适用等内容作了选择性约定，即通常所称的浮动或选择性仲裁条款或协议，对于此类国际商事仲裁司法审查，也以认定其有效为原则。

　　不同地域对公共秩序的称谓。对仲裁的司法审查，不仅是法院对仲裁制度的理解适用，且还关涉一国的公共政策的引领适用。基于公共政策对国际商事仲裁进行司法审查源自《纽约公约》第5条第2款乙项，即如承认和执行国际商事仲裁有违法院国的公共政策，那么负责司法审查的法院可以据此撤销或拒绝承认和执行该国际商事仲裁。《纽约公约》虽然明确了与公共秩序抵牾的国际商事仲裁裁决效力可被否定的内容，但对什么是公共秩序则没有任何界定，且公共秩序在不同国家也有不同的称谓。在欧陆法系国家称之为“公共秩序”，在英美法系国家称之为“公共政策”，在我国称之为“公共利益”，显然上述三个概念的内涵和外延存在差异，具体差异取决于法院地国法院在司法审查时根据当时当地的政治、经济、社会、文化等情况综合认定。如我国仲裁法规定了如国际商事仲裁裁决违反民事诉讼法有关公共利益的条款，则该裁定不予执行。
　　司法实践对公共利益的解读。什么是公共利益？《最高人民法院关于申请人Castel Electronics Pty Ltd.申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》认为违反公共利益的情形应理解为承认和执行外国仲裁裁决将导致“违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害社会公共安全、违反善良风俗等足以危及我国根本社会公共利益的情形”。可即便如此，根据该复函准确界定公共利益也非易事。正是因为法律对于公共利益或公共秩序语焉不详，导致在实践中保护公共利益反倒为案件的不公平不公正审理埋下了隐患，甚至一度还出现了以公共利益保护为名行地方保护之实，种种类似做法严重损害了当事方合法权益，并使仲裁的公信力大打折扣。如有的案件司法审查时对“社会公共利益”作相当宽泛的解释，将地方国有实体，甚至将地方财税主要依赖的经济实体的利益也解释为“公共利益”；还有的将基于仲裁裁决应由被申请人承担的法律责任延伸解释为如执行仲裁裁决可能造成被申请人经营陷入困境，会影响地方经济发展，影响稳定解释为“公共利益”。其间，最典型的案件可追溯至1989年，某中院审理的中国国贸仲裁委关于某省服装进出口公司合同纠纷裁决执行案。该案虽然某省服装进出口公司构成违约并应赔偿申请人损失，但某中院司法审查时认为：“依据国家现行政策、法规规定，如予以执行将严重损害国家经济利益和社会公共利益，影响国家对外贸易秩序。依照1991年民事诉讼法第二百六十条第二款规定，裁定仲裁裁决不予执行。”层报最高人民法院后，最高人民法院复函指出：“经我院审查认为，某中院以仲裁裁决的执行将严重损害国家经济利益和社会公共利益，影响国家对外贸易秩序为由，裁定不予执行，是不正确的。”该案虽涉及的是中国涉外仲裁裁决而非外国仲裁裁决，但仍引起了最高人民法院对国际商事仲裁裁决执行问题的关注。也正因为该案我国建立了涉外及外国商事仲裁裁决司法审查的内部报告制度，因此该案被认为是催生内部报告制度的直接导火线。

鉴于公共利益或公共秩序的适用标准如此重要，1995年8月28日，最高人民法院发布的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》明确，各级人民法院对国际商事仲裁司法审查时设立了逐级上报制度，即在裁定不予执行或者拒绝承认和执行前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。2017年12月26日，最高人民法院同时发布了《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》及2022年1月1日施行的《关于修改〈关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定〉的决定》（法释〔2021〕21号），完整构建了人民法院对商事仲裁裁决司法审查的法律机制，体现了我国法院对否定国际商事仲裁裁决态度十分审慎，展现了尊重国际商事仲裁裁决、支持国际商事仲裁裁决的一贯立场。

公共利益或公共秩序的边界因时因地而异，其适用弹性过大，的确难以给予一个明晰的定义和设定可操作性的标准。因而可取的办法就是由法院在个案中就公共利益或公共政策的适用给出司法解读，且这个解读应符合当时当地的政治、经济、社会、文化等情况，但又考虑到各级各地法院在界定公共利益时难免会存在尺度不同，故根据报核机制，将是否适用公共利益条款审查的决定权交给了最高人民法院。最高人民法院第199号指导案例就是关于报核机制以及公共利益审查的最好见证。该案虽然并不属于国际商事仲裁，但其对于“社会公共利益”的认定却有很强的指导意义。该案因一方未履行归还比特币的义务，另一方向仲裁机构提起仲裁。本案最高人民法院认定涉案裁决“实质上是变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易”，违背了社会公共利益，应予撤销。该指导案例的现实价值在于如何准确理解和判断“违背社会公共利益”，以及在适用该条款时应对哪些因素进行考量。其一是涉及我国金融监管禁止性规定的不可违反性；其二是涉及诸如比特币及虚拟财产这种未来数字经济的数字化财产权益的赋权问题，如只考虑一端而忽视另一端很有可能为未来的法律适用埋下隐患。故此，最高人民法院对仲裁庭将本案中涉及的应由一方赔偿另一方的比特币估算成对应的美元认定为违反我国公共利益，裁定撤销仲裁裁决，但并未对涉及比特币的虚拟财产属性做否定性评价，将其由立法机关或司法机关依据将来的实际情况进行界定。