案例评析

杨立茂* 林文阳**

 ——从首起证券服务合同纠纷案看当事人证明责任的履行

一、案情介绍

2003年8月，某甲通过媒体了解到乙证券投资咨询服务公司（以下简称乙公司），并与其电话联系，决定接受乙公司提供的证券咨询服务，双方商定期限为三个月，自2003年9月1日开始。在正式合同签订前，甲先行向乙公司汇去三个月的咨询费。在收到咨询费后，乙公司向某甲寄去两份业已盖章的《证券咨询服务合同》，并要求甲签字后回寄。

2004年1月初，某甲向厦门仲裁委员会提请仲裁，称乙公司提供的证券服务信息严重失实，依其操作指令操盘导致重大损失，故于2003年10月8日以传真的形式通知乙公司解除合同，要求乙公司退回剩余的两个月的咨询费。某甲随申请书附来一份与乙公司签订的合同，关于合同终止条件的约定表述为“由一方提出并通知另一方同意的情况下，本合同得以终止”。（为了更好说明本案关于合同版本的争论，本文将某甲提起仲裁时所附合同称为“A合同”）。　　　　　　　　　　　

乙公司提出相应的抗辩，并提交一份与某甲签订的合同复印件。（以下简称称为“B合同”）。B合同的内容与A合同一致，关于合同终止条件的约定亦为“由一方提出并通知另一方同意的情况下，本合同得以终止”。乙公司认为，依合同约定，解除合同须通知并征得另一方同意，而在本案合同履行过程中，乙从未收到甲解除合同的通知，也从未表示同意解除合同。

关于解除合同的约定问题，某甲解释道：在收到乙公司寄来的两份合同后，发现其中解除合同的条款对已非常不利，遂对该条款进行了修改，将“由一方提出并在征得另一方同意的情况下，本合同得以终止”改为“由一方提出并通知另一方的情况下，本合同得以终止”。重点是把“在征得”改为“通知”，并划去了“同意”两个字。修改后某甲签字并回寄一份合同原件给乙公司，并在回寄前复印了一份留底。（以下简称为“C合同”）。申请人进一步解释，称立案提交的A合同是自留的合同，由于该合同仅为自留，故申请人仅将“同意”划掉，且在合同第一行“甲方”一栏也没有签字。申请人由于疏忽在立案时提交了该版本的合同，而实际上申请人回寄并约束双方的合同为C合同。申请人虽没有相关的邮寄凭证，但在回寄前有复印留底。申请人向仲裁庭补充提交了C合同的复印件。

对此，乙公司提出，某甲从未给已方邮寄合同，在申请人提供的证据中没有相应的邮寄凭证证明邮寄合同的行为，被申请人仅收到申请人传真过来的一份合同，并根据该传真件复印了提交给仲裁庭的B合同。庭审中乙公司称B合同的传真件为热敏纸件，而非普通的复印纸件。

仲裁庭要求被申请人提交B合同的传真件。但是，被申请人在仲裁庭要求的期限内未能提交该传真件。

本案的争议焦点出现在合同版本上。

二、引发的问题

此案在审理过程中出现的三种合同版本，应如何认定，出现了不同的意见：

一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，某甲作为申请人，既然主张C合同中关于合同解除条款修改的成立，某甲就应出示C合同的原件，才能支持其主张；另一种观点认为，面对不同的合同版本，不能简单地要求当事人提供原件了事，应综合案件情况，合理分配证明责任，以盖然性占优的优势证明标准进行判断。

三、分析意见

1、合同成立的证明责任在谁？如上所述，在本案分析过程中，经过对三个版本合同的梳理，发现A合同与B合同其实是一致的，可归为一类。C合同与A合同和B合同的主要区别，在于合同解除条款是否修改。某甲在申请时提出的A合同，已经被乙公司答辩时的B合同复印件所确认。通常情况下，即可认为双方对合同版本的认识达成一致，无须再做进一步的证明。

然而，某甲提出C合同并作出相应的解释之后，实质上演变成了A、B合同与C合同的对立。根据“谁主张，谁举证”的原则，某甲对C合同的有效存在必须进行证明。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，某甲亦应对C合同的成立和生效承担证明责任。如果能证明C合同的成立，即可以其作为判断依据之一；否则就应回到双方认可的A、B合同上，处理起来似乎更为简单。但是，哪一个合同代表双方的真实意志，亦是仲裁庭查明事实的责任所在。

2、证明合同成立是否一定要用原件？合同作为一种书证，其使用自然应遵守相应的规则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”可见原则上应提交原件，但该规定并未排斥复印件的提交。进一步分析《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”其第四十九条关于质证、第六十五条关于认证亦有类似规定。由法律规定和司法实践两个层面均可发现，复印件其实依法可作证据并且事实上被大量使用，那种认为必须以原件才能证明合同成立的观点没有法律依据。

当事人提交复印件作为证据，仲裁庭着重要考虑的，是复印件与原件是否相符。只要二者相符，复印件即可发挥证明作用。复印件的证明力，要从复印件本身是否符合证据特性来考察，才能正确取舍。除非发生复印件与原件矛盾的情况，否则不宜直接否定复印件。

在本案中，如果仅仅看到某甲提交的C合同复印件，依据与原件核对的规则或者证据锁链规则，当然不足以证明C合同的成立。因此，为慎重起见，还应从其他方面进行较周全的分析。

3、证明能力大小与举证责任分担的合理性。乙公司完全否认有C合同的存在之后，某甲对C合同的成立负有举证责任。但是，这种举证责任是否唯一的或全部的责任，是一个值得考虑的问题。因为按双方签订合同过程的约定，某甲应将乙公司事先已盖章的合同签字后回寄。诚如某甲所言，假如某甲已按约定回寄，则其手上必无C合同，让其提交原件就变得不现实；况且乙公司也声称曾收到某甲的B合同传真件，证明双方存在签字后的合同交流。再参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”同样的原则被厦门仲裁委员会所采纳，《厦门仲裁委员会仲裁规则》第三十三条规定“在法律没有具体规定，依本规则无法确定举证责任时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”基于以上规定和对合同签订过程的分析，根据双方举证能力的权衡考量，可以令乙公司承担一定的举证责任，如提交B合同复印件的传真件等，以辨明C合同的不成立。

4、优势证明标准的合理适用。英美法系国家对民事案件采用“或然性权衡”或“盖然性居上或占优势”(proof on a balance of probabilties)的证明标准，仅要求负有证明负担的当事人使事实主张存在的可能性大于不可能性即可，即使这种事实主张可能仍存在某种置疑的情形。[1]近年来，有关优势证明标准的研究在理论界越来越受到重视，实务界也时有运用。综观本案的合同版本之争，乙公司仅提交了B合同的复印件，该复印件的传真件未能提交。而某甲方面一系列的解释或证据有：①关于A合同为自留而未签名的解释，A合同的第一行“甲方”一栏的确也没有签字。以否定A合同效力的方法进而否定B合同的成立；②关于合同签字后回寄的双方约定；③关于C合同原件按约定回寄后，只能提交其复印件的合理解释；④C合同复印件。在本案双方当事人都认可合同有签字交流过程的背景下，由于乙公司不能证明其B合同复印件的合理来源，而某甲不但提交了C合同的复印件，而且其关于合同版本的解释更具说服力。依据优势证明标准，可以认定申请人提交的C合同较为可信。

5、自由心证的适当应用。自由心证是一项证据制度，是指对证据的证明力及其取舍、法律不作规定，而由法官根据证据与待 证事实的关联性，并以自己的法律意识及道德良知来自由判断、取舍的证据制度。我国民事诉讼的相关法律虽未采纳此项制度，但从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”已可略见其影子。本案中，因被申请人乙公司声称收到某甲的合同传真件，并且是根据该传真件复印了B合同，但乙公司最后却不能提交该传真件。而乙公司关于传真件的说法，正好与C合同的存在与否相抗衡，因此有必要适当运用自由心证的方法，对此作出判断：①乙公司声称有用来复印B合同的传真件，如能出示该传真件对乙公司应该非常有利，最终却未能提交，说明乙公司没有该传真件；②双方约定的签约过程应是某甲将合同签字后回寄，传真合同的说法不符合双方约定，某甲关于已经邮寄的解释更具有可信度；③因某甲申请仲裁时，双方的合同尚在履行期中，从常理上看，无论是合同原件还是传真件，乙公司应有一份合同才合情合理。乙公司否认有C合同原件，又不能提交其所称的B合同传真件，诚实性令人怀疑；④由此可见，乙公司提交的B合同复印件缺乏来源；⑤某甲提交的A合同第一行“甲方”一栏的确没有签字，其称是自留合同的说法有一定道理。更重要的是，因A、B合同一致，在B合同缺乏来源，A合同又被其提交者否认的情况下，A、B合同均不能被认定为约束双方的合同；⑥如果某甲已按约定回寄了C合同原件，其手上只有复印件是合理的，乙公司不能仅凭否认推翻该复印件的效力。况且，乙公司的否认中出现了关于传真件的不实陈述的合理怀疑，其否认更加乏力。

综上可以得出结论，因乙公司关于B合同复印件的说法不可信，某甲关于C合同邮寄、复印等的解释较为合情合理，可以判断C合同是双方最后达成一致的约束双方的合同，对于双方有关合同版本的争执，应支持某甲的主张。

四、借鉴意义

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台在一定程度上弥补了《民事诉讼法》中证据制度的不足，一方面《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的详细规定便于不同法官的具体操作，但另一方面这种详细的规定又在一定程度上束缚了法官的自由判断，不利于具体案情具体判断。作为仲裁，它产生的目的便不是履行国家司法权力，它是通过民间的力量解决民间的纠纷，仲裁制度的整个中心点是仲裁员，仲裁员的公信、良知决定着案件的结局，条文的证据规则不应束缚仲裁员的自由判断。现代仲裁制度仍应遵循这一基本原则，赋予仲裁庭明确的证据审查权力。厦门仲裁委员会也明确提出“合法、合情、合理”的仲裁裁决理念，[2]但在仲裁规则中尚无明确的规定，在今后的证据规则修改过程中，这一问题应加以着重考虑。

没有详细的证据规则，不等于完全任凭仲裁员的自由判断，我们可以尝试对一些已有的案例进行总结，通过这种工作对以后的案件审理起一定的借鉴意义。本案的审理我们从中得到两点：一是优势证明标准在仲裁案件中可以适用；二是当事人的举证能力影响证据的效力。

*杨立茂，厦门市委党校、厦门市行政学院副教授、厦门仲裁委员会仲裁员

** 林文阳，厦门仲裁委员会秘书处工作人员

[1] 刘云：《民事诉讼证明标准探析》，载2000年9月《长沙大学学报》。

[2] 详见张斌生主任于2000年全体仲裁员大会上的发言〈社会主义市场经济条件下开展仲裁工作的理念和方式〉，刊登于2001年第2期（总第19期）〈厦门仲裁通讯〉上。