裁决书选登

厦 门 仲裁 委 员 会

裁  决  书

申  请  人：XX房地产（厦门）开发有限公司

住      所：厦门市海沧台商投资区生活区XX地块

法定代表人：黄XX，董事长

仲裁代理人：许XX，福建XXXX律师事务所律师

被 申 请人：厦门XX广告公司

住      所：厦门市厦禾路XXX号XX大厦18楼

法定代表人：吴X，董事长

仲裁代理人：陈XX，福建XXXX律师事务所律师

二〇〇七年X月X日于福建·厦门

裁决书

                                           厦仲裁字[2007]第XXXX号

厦门仲裁委员会（以下简称本会）根据申请人XX房地产（厦门）开发有限公司（以下简称申请人）与被申请人厦门XX广告公司（以下简称被申请人）于2005年6月20日签订的《户外广告发布合同》（以下简称合同）中的仲裁条款和申请人于2006年9月13日向本会提交的仲裁申请书，于2006年9月17日受理了申请人与被申请人之间因上述合同引起的纠纷仲裁案，案号XA2006-0XXX。

本会受理本案后，根据《厦门仲裁委员会仲裁规则》（2002年11月1日起施行，以下简称《仲裁规则》）的规定，于2006年9月18日向申请人送达了《受理通知书》、《仲裁规则》和仲裁员名册，于2006年9月20日向被申请人送达了《仲裁通知书》、《仲裁规则》、仲裁员名册、仲裁申请书及相关的证据材料。

双方当事人逾期未选定仲裁员，2006年10月10日，本会主任根据《厦门仲裁委员会仲裁规则》第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，指定邱XX担任独任仲裁员，审理本案。当事人对本会受理本案及仲裁庭的组成情况均没有提出异议。

仲裁庭详细审阅了当事人提交的仲裁申请书、答辩状及有关证据材料，分别于2006年10月17日、2007年3月5日在本会仲裁庭不公开开庭审理了本案。双方当事人的仲裁代理人均到庭参加了庭审。仲裁庭听取了双方当事人的陈述、答辩，对有关案情进行了调查核实。双方当事人在仲裁庭主持下对证据材料进行了质证，对争议问题进行了辩论，发表了最后陈述意见。仲裁庭主持了调解，因双方要求差距过大无法达成一致，调解未成。

在本案审理过程中，申请人于2007年1月18日提出《变更仲裁请求申请书》，仲裁庭经审查，决定予以受理。

因申请人变更仲裁请求，故本案在审限内无法审结，为此，独任仲裁员报经本会主任批准后，将本案审理期限延长二个月，延至2007年4月10日止。

本案现已审理终结，仲裁庭现根据查明的事实作出本裁决。

本案案情、仲裁庭意见及裁决分述如下：

一、案    情

申请人述称：

2005年6月20日，申请人和被申请人签订一份《户外广告发布合同》，约定被申请人在厦门海沧桥头（原XX项目使用权地）的户外广告牌发布申请人的广告；发布期限为2005年9月1日至2007年8月31日；如因被申请人原因无法发布本广告，被申请人应赔偿申请人违约金人民币（以下币种相同）5万元；如发生争议，由厦门仲裁委员会仲裁解决。合同签订后，申请人履行了合同约定的义务。但是，申请人在即将按约定支付第二年50%的广告费时，却发现被申请人在合同约定的广告牌上发布了他人的广告。

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”申请人有权要求被申请人继续履行合同并支付违约金。

为此，申请人提出如下仲裁请求：1、请求裁令被申请人继续履行与申请人签订的《户外广告发布合同》；2、请求裁令被申请人向申请人支付违约金5万元；3、本案仲裁费用由被申请人承担。后申请人提出变更仲裁请求申请，将仲裁请求变更为：1、请求裁令被申请人向申请人支付违约金5万元；2、请求裁令被申请人赔偿给申请人造成的损失95,000.00元；3、本案仲裁费用由被申请人承担。

针对变更的仲裁请求，申请人述称：根据申请人与被申请人签订的《户外广告发布合同》之约定，被申请人应当向申请人支付违约金5万元。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，因被申请人一方不履行合同义务，给申请人造成了损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。被申请人与申请人签订的《户外广告发布合同》约定的广告费用是每年23万元，被申请人与他人签订的《户外广告发布合同》约定的广告费用为每年325,000.00元，被申请人的违约行为给申请人造成得损失至少相当于两份合同广告费用的差价即95,000.00元。被申请人还应当赔偿申请人损失95,000.00元。

被申请人辩称：

在履行合同过程中申请人出现了一系列违反合同约定的行为：合同约定申请人应在合同签订5个工作日向被申请人支付5万元，而申请人实际上是在合同签订后10日的2005年6月30日才向被申请人支付该款；此外，按合同约定申请人应将第一年的广告余款18万元在广告画面安装完毕并经申请人验收合格后5天内支付，被申请人在2005年9月1日即已将广告安装完毕并经申请人验收，但申请人却迟至2005年9月27日才将广告余款支付给被申请人。对申请人不按合同履行义务，体现出缺乏诚意的行为，被申请人深表忧虑，对此，被申请人对申请人违反合同约定履行付款义务的行为保留进一步申请反请求的权利。

合同履行满一年，申请人并未按合同约定“第二年广告费的50%即人民币壹拾壹万伍仟元于2006年9月1日之前支付”履行合同义务，由于该原因导致被申请人无法继续为申请人发布广告，被申请人遂停止该合同的履行。此后申请人并未为此与被申请人协商，被申请人亦从未收到申请人的相关通知。被申请人保留对申请人逾期不支付广告款的违约行为及该违约行为给被申请人带来的损失申请反请求的权利。

针对申请人的变更仲裁请求，被申请人进一步辩称：合同约定的违约金5万元过高；另外，被申请人的行为并未给申请人造成损失，本案中双方签订的是广告发布合同，不涉及交付实物，即使被申请人存在违约行为，也并没有给申请人造成直接的损失，如果有损失，申请人应该举证，但本案中申请人并未提交此方面的证据；退一步讲，即使有损失，那么违约金也足以弥补。综上，申请人的请求没有事实依据和法律依据。

申请人为支持其主张提供了如下证据材料，被申请人发表了质证意见，具体如下：

1、2005年6月20日双方当事人签订的《户外广告发布合同》。申请人提交该证据材料欲证明双方当事人的权利义务关系。被申请人对该证据的真实性无异议。

2、2006年9月4日申请人向被申请人所发的《通知函》。申请人提交该证据材料欲证明申请人在支付第二年广告费之前发现被申请人违约，故发函要求被申请人纠正，并通知暂停支付第二年的广告费；由于申请人是中X置业国际有限公司下属的公司，而发布的广告内容又有中X字样，故邮寄时在填写邮寄人时就写成中X置业国际有限公司。被申请人认为申请人提交的证据材料中，EMS特快专递详情单体现的邮寄人是中X置业国际有限公司，而通知函的发送主体又是申请人，被申请人确有收到一份函件，但并非申请人作为证据材料提交的这份《通知函》。

3、照片两张。申请人提交该证据材料欲证明在2006年9月2日被申请人已经发布了其他公司的广告。被申请人认为发布其他公司广告的时间是2006年9月5日。

4、被申请人与厦门X商房地产有限公司（以下简称X商公司）于2006年8月24日签订的《户外广告发布合同》。申请人提交该证据材料欲证明被申请人为收取更高的广告费故意违约，在申请人未到付款期限即与其他公司签订在同一位置发布广告的合同。被申请人对该证明材料的真实性予以认可。

被申请人为支持其主张提供了如下证据材料，申请人发表了质证意见，具体如下：

被申请人分别于2005年6月30日、2006年9月28日收到申请人支付的5万元、18万元的进帐单及记账凭证。被申请人提交上述证据材料欲证明申请人在履行合同过程中逾期付款。申请人对真实性无异议，但认为这些证据材料不能证明被申请人有权终止合同。

针对被申请人对申请人提交的证据材料2提出的质问，仲裁庭要求被申请人在3日天提交其认为收到的其他函件。在仲裁庭要求的期限内，被申请人未提交书面材料。

根据双方当事人提交的证据材料，经审理，仲裁庭确认本案争议背景事实如下：

2005年6月20日，申请人和被申请人签订《户外广告发布合同》，被申请人为申请人发布户外广告，合同主要内容如下：广告具体地址及位置为海沧桥头（原XX项目使用地）；发布期限为2005年9月1日至2007年8月31日；广告费总计为46万元，申请人凭被申请人提供的合格广告业发票，在合同签订的5个工作日内支付5万元，如被申请人按时发布本广告，申请人第一年余款18万元应在画面安装完毕并经申请人验收合格后5天内支付，第二年的广告费的50%即115,000.00元于2006年9月1日之前支付，广告费的40%即92,000.00元于2007年3月31日前支付，10%的余款23,000.00元于合同期满后5天内支付；申请人应按时向被申请人支付广告发布费用，每延期一日支付按年度内未付发布费的千分之二违约金，延付时间超过一个月，被申请人有权终止申请人的广告发布，广告位置不予保留；如因被申请人原因无法按时发布本广告，被申请人应赔偿申请人5万元作为违约金。

合同签订后，申请人于2005年6月30日向被申请人支付5万元款项，被申请人为申请人发布了“中X·XX半岛”等内容的广告。2006年9月27日，申请人又向被申请人支付18万元款项。

2006年8月24日，被申请人与X商公司签订一份《户外广告发布合同》，该份合同约定：被申请人为X商公司发布广告的具体地址及位置为海沧桥头（原XX项目使用地）；广告发布期限为2006年9月1日至2009年8月31日；广告费为975,000.00元。2006年9月2日，被申请人为X商公司发布了广告。

2006年9月4日，申请人致函被申请人，提出：我司发现在广告发布期内，贵司擅自将我司的广告从该广告牌上撤除，并发布其他公司的广告。请贵司在收到本通知之日起3日内纠正违约行为，重新按约发布我司的广告内容。同时，鉴于贵司的违约行为，我司决定暂停支付2006年9月1日至2007年8月31日的相关广告费用，直至贵司纠正违约行为。

二、仲裁庭意见

仲裁庭基于庭审查明的案情事实，就本案争议所涉问题的处理形成如下意见：

（一）关于合同效力的认定

申请人与被申请人于2005年6月20日签订的《户外广告发布合同》，系双方真实意思表示，内容不违反有关法律和行政法规的规定，应认定为合法有效，对双方当事人均有约束力。

（二） 被申请人是否享有先履行抗辩权的问题

被申请人提出申请人迟延付款，由此导致被申请人无法继续为申请人发布广告，被申请人享有先履行抗辩权。申请人则认为，根据合同规定，付款的前提是被申请人提供了广告业发票，本案中被申请人未能举证证明其提供发票的时间，因此无法证明申请人迟延付款；即使申请人迟延付款，也要超过一个月被申请人才有权终止合同，而本案被申请人提供的证据材料显然无法证明申请人迟延付款超过一个月。

（三）关于申请人仲裁请求的认定

申请人要求被申请人支付违约金5万元，仲裁庭认为，申请人的该项请求有其合同依据和事实依据。合同已经约定了如因被申请人原因无法按时发布本广告，被申请人应赔偿申请人5万元作为违约金。本案中，被申请人从2006年9月2日起即终止发布申请人的广告，在申请人要求其纠正的情况下，仍执意发布其他公司的广告。基于此，申请人要求被申请人支付5万元违约金，仲裁庭予以支持。至于被申请人抗辩的违约金过高问题，仲裁庭认为，本案合同金额为46万元，而违约金为5万元，违约金所占合同金额的比例不高；此外，本案合同性质是广告发布合同，广告所追求的是企业的宣传效益以及整体利益，被申请人不能为申请人发布广告可能会给企业造成重大影响，合同约定违约金为5万元来约束被申请人，尚在合理范围。综合上述分析，仲裁庭认为，被申请人抗辩的违约金过高问题，没有充足法律依据。

针对申请人要求被申请人赔偿给申请人造成的损失95,000.00元，仲裁庭认为，本案中，被申请人于2006年8月24日即已与案外人X商公司另行签订《户外广告发布合同》，并于2006年9月2日撤掉申请人的广告，改为发布X商公司广告。被申请人的行为已构成故意违约，应当承担违约责任。由于申请人与被申请人签订的《户外广告发布合同》约定发布期限为2005年9月1日至2007年8月31日，广告费总计为46万元，亦即每年广告费为23万元。而被申请人与案外人X商公司所签《户外广告发布合同》约定广告发布期限为2006年9月1日至2009年8月31日，广告费总计为975,000.00元，亦即每年广告费为 325,000.00元。根据该事实，申请人若要在原位置发布广告，则每年需多支付95,000.00元广告费。并且，申请人的广告发布期尚余一年，故该95,000.00元可视为申请人因被申请人的违约行为而造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”针对前述仲裁庭意见中已确认的95,000.00元的损失，仲裁庭认为，当损失超过违约金时，《合同法》所体现的违约金与损失之间的关系，是指当事人约定的违约金不能被置于损失赔偿之外，除违约金外，违约方还应补足违约金不足以弥补的那部分损失。由于本案申请人与被申请人约定的５万元违约金低于所造成的损失，因此，申请人可主张该违约金以及超过违约金部分的损失。故，对于申请人提出的该95,000.00元的损失，仲裁庭仅支持其超过违约金的部分，亦即45,000.00元。

（三）关于仲裁费用的承担。仲裁庭认为，本案的过错方为被申请人，因此本案仲裁费4,800.00元，全部由被申请人承担。

三、裁    决

仲裁庭裁决如下：

（一）被申请人向申请人支付违约金5万元；

（二）被申请人应赔偿申请人损失45,000.00元；

（三）本案仲裁费4,800.00元，全部由被申请人承担。申请人已预交全部仲裁费，并已与本案仲裁费用相抵。因此，被申请人应将申请人垫付的仲裁费4,800.00元支付给申请人。

上述第（一）、(二)、（三）项裁决合并，被申请人应于本裁决书送达之日起15日内向申请人支付款项99,800.00元。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。